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Comunicado de tutelas No. 8 de 2011

 

                                                          

                                  

 

Históricamente, las personas con discapacidad han enfrentado distintas barreras que les han impedido el goce efectivo de sus derechos. Desde barreras culturales que perpetúan los prejuicios, hasta barreras arquitectónicas y legales, que limitan la movilidad, la interacción social y la efectiva participación de las personas con discapacidad. Y también han enfrentado barreras físicas que les han impedido gozar efectivamente sus derechos. Las normas urbanísticas vigentes están orientadas a que dichas barreras arquitectónicas sean corregidas con el fin de garantizar sus derechos.

En el asunto bajo revisión, la Fundación Proteger considera que la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, vulneró sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la justicia al incurrir en una vía de hecho por defecto sustantivo, al darle un alcance distinto y restrictivo de los derechos de las personas con discapacidad física a las normas urbanísticas que regulan la accesibilidad en lugares abiertos al público, al circunscribir su aplicación a aquellos en los que se prestan servicios públicos.

En relación con la vía de hecho por defecto sustantivo, encuentra la Sala que le asiste razón al accionante, en la medida que tanto la protección constitucional reforzada de que gozan las personas con discapacidad como las disposiciones urbanísticas vigentes que regulan la accesibilidad y protegen los derechos de las personas con discapacidad, establecen obligaciones para todas las edificaciones abiertas al público, independientemente del servicio que presten, orientadas a asegurar que las personas con discapacidad no sean marginadas de la vida social, pública, política, comercial, cultural, educativa o deportiva.

En cuanto a las pruebas aportadas al proceso, específicamente las fotos del lugar donde presuntamente se evidencia la invasión al espacio público, si bien no podían dar certeza sobre dicha ocupación, sí constituían un principio de prueba que generaba una duda razonable sobre una eventual infracción que, en aras de asegurar la protección efectiva de los derechos colectivos de las personas con discapacidad y de la ciudadanía en general, obligaba al juez constitucional que resuelve una acción popular, si la parte demandante no lo solicitó, a decretar de oficio la práctica de una inspección judicial; a requerir una certificación del uso del suelo a la Secretaría o Departamento de Planeación del Distrito o quien haga sus veces, en relación con el establecimiento comercial para el servicio de café, entre otros, ubicado en la Calle 71A N° 5-47 de Bogotá; a solicitar a la sociedad demandada el correspondiente certificado de registro de instrumentos públicos del inmueble, el permiso de construcción de la curaduría y cualquier otra prueba que considerara necesaria para determinar si se presentaba la vulneración del derecho colectivo al espacio público alegada. Cuestión que no ocurrió en el asunto bajo revisión, vulnerándose así el debido proceso, pues el juez que conoce de una acción popular que involucra garantías fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, debe observar además un particular cuidado en el análisis del caso que debe decidir.

Siendo procedente la tutela que ocupa a la Sala, se revocará el fallo de segunda instancia, y se confirmará parcialmente la providencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se concedió la tutela del derecho fundamental al debido proceso y, dejó sin efectos la sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de noviembre de 2009 adicionada el 21 de enero de 2010, por considerar que en el fallo cuestionado se dio a las normas aplicables un alcance que se aparta abiertamente de la voluntad que el legislador quiso darle al regular el asunto.

En consecuencia, se ordenará proferir una nueva sentencia en la que se corrija la omisión de un pronunciamiento relativo a la ocupación o no del espacio público, para lo cual el Tribunal accionado deberá valorar todas las pruebas aportadas al proceso y ordenar la práctica de otras, como las pruebas mencionadas previamente, para esclarecer si se produjo la vulneración del derecho colectivo.

 

 

Las personas con cualquier tipo de diferencia física o psicológica tienen derecho a que las instituciones educativas les procuren un trato acorde con sus especiales características, siempre que ello resulte necesario para el ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de igualdad. La omisión de este deber de atención por parte de la institución educativa es por sí misma contraria a las ideas y valores que inspiran el derecho a la educación y conexos.

 

En el presente caso, los padres Castillo Restrepo interpusieron acción de tutela en contra del colegio Vermont de la ciudad de Medellín por considerar vulnerados los derechos fundamentales de su hijo a la educación, a la igualdad, a la defensa y al debido proceso ante la expulsión de su hijo de la institución educativa.

La Sala observa que no se respetó el derecho a la educación del alumno al desescolarizarlo sin la garantía del debido proceso  durante el proceso disciplinario, lo que de contera desconoció también el derecho a la permanencia en el sistema educativo. En el acervo probatorio allegado en el expediente reposa dictamen médico del Instituto Colombiano de Neuropedagogía, que establece que el joven padece de déficit de atención con hiperactividad impulsivo (TDAH/HI), el cual fue puesto en conocimiento de las autoridades en el trámite de la acción de tutela. Ante dicha circunstancia la Sala procedió a solicitar al Instituto Nacional de Medicina Legal que determinara si existe o no una patología mental que dificulte el proceso de aprendizaje y socialización del joven accionante en una institución educativa como el colegio Vermont School de Medellín.

 

Una vez aceptado por los padres el consentimiento frente al examen ordenado por la Corte, la psiquiatra concluyó lo siguiente: (I) El paciente tiene antecedentes personales de TDAH para lo que se encuentra medicado con Metilfenidato; (II) En el examen se encuentran síntoma consistente con un TDHA; (III) El desempeño social de los pacientes con TDHA se ve alterado por la impulsividad, el reclamo constante e inadecuado de atención social, el escaso conocimiento de sí  mismo, la dificultad en el reconocimiento y regulación de sus propias reacciones emocionales, la sobre personalización de las acciones de otros y la dificultad para aprender de la experiencia, se podrá exhibir en la institución Vermont u otra institución educativa a la que asista; (IV)Aunque los tratamientos farmacológicos alcanzan un éxito valorado en un 70-80% en pacientes adecuadamente diagnosticados, las diferencias individuales en dicha respuesta son amplias. Los resultados en el terreno académico no son claros, la respuesta no se prolonga más allá de la permanencia del fármaco en el organismo, y la generalización de las ganancias es, por tanto, escasa. Por lo que para el tratamiento correcto debe darse un abordaje multimodal, es decir, la realización simultánea y coordinada de aproximaciones terapéuticas, farmacológica, psicológica, psicopedagógica y psicosocial. Debiendo tenerse en cuenta, en todo momento, que ninguno de ellos es único, exclusivo ni puede sustituir a los demás.

 

Sobre la base de lo anterior, Medicina Legal recomienda que el joven asista de manera regular a controles psiquiátricos y psicológicos y continúe recibiendo la medicación de manera continua e ininterrumpida. De otra parte, de las respuestas del rector del Gimnasio Vermont, se informa que la institución acató las órdenes de los jueces de instancia y actualizó al estudiante en los exámenes pendientes para que el menor siguiera y terminara el año escolar, lo que prueba que en el presente año esté matriculado.

 

En lo relativo al desarrollo de un proceso de educación inclusiva o similar para tratar los problemas del alumno, el colegio manifiesta que fue acogido y apoyado por parte de las directivas, profesores y personal del departamento de orientación escolar, como lo acredita la reunión con el rector y la madre del alumno en el que se acordó, entre otras circunstancias, “que el estudiante se debe considerar como cualquier otro alumno y debe controlar sus impulsos y emociones”. 

 

Sobre la base los argumentos señalados, para la Sala no se compaginan con un esquema inclusivo el proceso que se ha adelantado para el caso del menor, por parte de los padres, de la institución educativa y sus miembros. En efecto, de acuerdo con el material probatorio, se evidencia que el alumno padece de trastorno de déficit de atención con hiperactividad. Por ello y a pesar de que se pone de presente que el alumno al ser separado temporalmente de la institución “con la idea de que ésta era definitiva”, entró en un proceso de reflexión acompañado de acciones pedagógicas, ha tenido un trato desigual en contravía del  artículo 13 de la Carta. Así, a pesar de que todos los participantes conocen del trastorno, se ha debido profundizar en el tratamiento y promover  las condiciones especiales para que la igualdad del menor en términos de educación fuese real y efectiva. Sin embargo no se aprecian medidas especiales tratándose de un joven con déficit de atención con hiperactividad, que no podía ser objeto de aislamiento, estigmatización, mal trato, incomprensión y discriminación, ante las reiteradas faltas al reglamento.

 

Por lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que es indispensable que las personas que participan del proceso educativo, es decir los padres, profesores, psicólogos y directivas estudiantiles, efectúen dentro del marco de lo posible el seguimiento de cada uno de los estudiantes de manera integral, más aún cuando son personas con graves problemas disciplinarios o académicos. Por ello, la Sala reitera en este sentido que ante el conocimiento de una situación especial de un alumno, como es la de sufrir un trastorno que puede causar graves consecuencias de no ser tratado  y detectado temprana y adecuadamente, es deber, conforme a los dictámenes psiquiátricos un abordaje multimodal en los términos señalados en las consideraciones concernientes al trastorno de TDHA.

 

Del mismo modo, se establece una carga no exigible jurídicamente al estudiante, dado que la forma de imposición de las sanciones se efectúa  como si fuese un alumno regular, para terminar finalmente decretándole una sanción  con base en la incapacidad del menor para "convivir" en comunidad, sin que se le hayan dado las herramientas necesarias para afrontar su problema. En este sentido se brinda un trato desigual por vía de omisión de trato especial, por lo que su condición requiere atención especial para poder incorporarse a la convivencia en su entorno social; por ello mal puede aducirse que el menor no logró "cohabitar" en su espacio social, cuando la comunidad docente y demás actores no propician ni dotan de especiales herramientas al joven para poder desarrollarse equitativamente en dicho entorno.

 

En consecuencia, la Sala advertirá a las personas que están en la posibilidad de adelantar un abordaje multimodal de la problemática del niño, es decir a los profesores, directivas, psicólogos y padres del menor que, para el manejo del trastorno que padece el alumno (TDHA) deberán adelantar un proceso de educación inclusiva.

 

No obstante la naturaleza prestacional del derecho a la vivienda digna, la Corte ha reiterado que éste puede excepcionalmente ser objeto de protección a través de la acción de tutela cuando su desconocimiento directo o indirecto implica la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales per se, tales como la vida, la dignidad, la integridad física, la igualdad, el debido proceso, entre otros, siempre que exista para su titular la concreta ofensa a aquel derecho.

 

Las accionantes, mujeres cabezas de familia a cargo de cuatro menores de edad, todos sujetos especialmente protegidos por la Constitución, solicitaron a la Personera del Municipio de Yumbo-Valle del Cauca, interponer una acción de tutela a efectos de que se les proteja su derecho a una vivienda digna, entre otros.  Lo anterior, teniendo en cuenta que la administración municipal, pese a tener conocimiento desde 2006, de la grave situación de riesgo no mitigable en que se encuentra su casa de habitación, hasta esa fecha no había dado solución alguna.

 

Observa la Sala que la primera autoridad administrativa municipal o Alcaldía Municipal de Yumbo es la única entidad responsable de dar cumplimiento a lo dispuesto en las normas aplicables a este caso, como son los artículos 13 y 56 de la Ley 9ª de 1989, complementada por la Ley 388 de 1997, como quiera que así lo disponen los ordenamientos legales.  En ese orden de ideas, es a la Alcaldía Municipal de Yumbo a quien le corresponde adoptar los mecanismos apropiados para la reubicación de las accionantes y su núcleo familiar y como en el expediente no reposa prueba de medida alguna adoptada para el fin enunciado, la Sala encuentra que se ha configurado una vulneración actual, grave, y continua de los derechos fundamentales de las accionantes y su núcleo familiar. 

 

Así, es claro para la Sala que de conformidad con las constataciones y el concepto rendido por el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Interés Social de Yumbo – IMVIYUMBO, las accionantes y su grupo familiar se encuentran residiendo en una vivienda ubicada en una zona declarada de alto riesgo no mitigable, que no es habitable, cuyas paredes se encuentran cuarteadas, el terreno no es firme, los servicios de acueducto y alcantarillado se encuentran en pésimas condiciones, el baño y la cocina están en mal estado, la parte posterior de la vivienda se encuentra amenazada por derrumbe. Por esta razón INVIYUMBO reconoció la gravedad del caso, y la necesidad y urgencia de la reubicación de las accionantes y su núcleo familiar. 

 

Finalmente, la Sala encuentra que en el presente caso no existe otro medio de defensa judicial de igual efectividad a la acción de tutela, u otra forma de proteger el derecho a una vivienda digna, y por tanto se cumple con los requisitos de subsidiariedad y necesariedad de la acción tutelar. Lo anterior, teniendo en cuenta que la actora (i) ha agotado la vía administrativa ante la alcaldía municipal y sus entidades, no encontrando hasta el momento solución efectiva para la afectación de sus derechos fundamentales, y que (ii) la vía judicial ordinaria no resulta en este caso idónea para proteger de manera urgente e inmediata los derechos fundamentales de las accionantes y su núcleo familiar, dada la inminencia de un peligro actual, grave y continuo. Dado lo anterior, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vivienda digna, en conexidad con los derechos a la vida e integridad física, de las señoras Raquel Vargas Maje y Leidy Fernández Vargas. CONCEDIDA

 

Esta Corporación, en vía de control abstracto y concreto de constitucionalidad, se ha pronunciado sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.  Al respecto, ha señalado que, de conformidad con el mandato establecido en el artículo 53 de la Carta Política, esta figura pretende evitar el deterioro o la pérdida de su valor adquisitivo en aquellas situaciones en que las personas, aún con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 e indistintamente del régimen pensional al que pertenecían, cumplían con el requisito de tiempo de servicios para acceder a la pensión y, con posterioridad, alcanzaban la edad requerida para consolidar el derecho.

 

En el presente asunto el peticionario el señor Juan Darío Burgos Hernández, promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Dicho proceso fue conocido por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla Adjunto, despacho que ordenó al Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el 29 de enero de 1999 fecha en la que cumplió los 60 años de edad. Sin embargo, en la providencia antes citada el despacho no se pronunció sobre la indexación de la primera mesada pensional ni sobre los reconocimientos y pagos de los reajustes de las mesadas pensionales entre la pensión real indexada y la pensión mínima reconocida y la indexación de las diferencias dejadas de pagar, que habían sido solicitados en la demanda.

 

Para garantizar un mínimo de seguridad jurídica a los ciudadanos, los funcionarios judiciales deben tener en cuenta que al momento de fallar, se encuentran vinculados en sus decisiones por la regla jurisprudencial que para el caso concreto ha dictado el órgano unificador – en la jurisdicción ordinaria o en la constitucional. Si pretenden apartarse del precedente, en ejercicio de la autonomía judicial, pesa sobre ellos una carga de argumentación más estricta, pues deben demostrar de manera adecuada y suficiente las razones por las cuales se apartan, de lo contrario, se presenta un defecto que hace procedente la acción de tutela.

 

En el presente caso, a juicio del tutelante, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla incurrió en una vía de hecho al omitir pronunciarse sobre la indexación de la primera mesada pensional, en contravía con lo regulado por la Constitución y lo expresado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

Al respecto, observa esta Sala de Revisión que al decidir sobre las pretensiones de la demanda, el juzgado accionado desconoció, al parecer involuntariamente, el precedente jurisprudencial emanado de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación, dejando de lado el mandato constitucional que impone el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, en virtud de la pérdida del poder adquisitivo de las mesadas, al reconocer la prestación social por valor de $332.000 mensuales, equivalentes al salario mínimo legal mensual vigente para el 7 de abril de 2003, fecha a partir de la cual se ordenó el pago. Lo anterior, constituyó una vulneración del derecho al mínimo vital del accionante, pues se desconoció la jurisprudencia previamente reseñada y aplicable al presente caso como precedente jurisprudencial.

 

En virtud de lo anterior, ordenará al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla Adjunto, complementar en un término máximo de veinte (20) días la sentencia de fecha 13 de febrero de 2009 dictada dentro del proceso ordinario laboral iniciado por Juan Darío Burgos Hernández contra el Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de reconocer el valor indexado de la mesada pensional del accionante, teniendo en cuenta las disposiciones legales pertinentes, conforme al régimen jurídico aplicable.  Por consiguiente, se revocará la decisión proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual confirmó la decisión de la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que declaró negó el amparo solicitado en la presente acción de tutela. CONCEDIDA

 

Este Tribunal ha indicado que el ejercicio de las potestades administrativas, en orden a recuperar el espacio público, debe guardar armonía y observar los demás mandatos constitucionales, especialmente, el respeto por los derechos fundamentales de quienes puedan resultar afectados por esas actuaciones. Por esa razón, cualquier plan o política de recuperación del espacio público que adelanten las autoridades, que implique limitación de derechos para las personas que, como se ha venido señalando, desarrollan actividades informales en el mismo, para percibir recursos que les permitan subsistir, debe tener previstas medidas alternativas que las protejan.

 

La señora Lidia Quiñónez Cabezas, presentó acción de tutela contra la Alcaldía de Cali, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a un mínimo vital y a la confianza legítima, presuntamente vulnerados, como consecuencia de las acciones administrativas adelantadas por dichas entidades para recuperar el espacio público.

 

La tensión existente entre la necesidad de proteger el espacio público, como deber constitucional y legal del Estado, y la realización del derecho al trabajo de quienes desarrollan actividades comerciales en este, con la convicción, fundada en las acciones u omisiones de las autoridades públicas, de que su actuar es acorde con el ordenamiento, se concilia gracias a la aplicación del principio de confianza legítima, el cual, si bien no confiere un derecho adquirido para permanecer en él, sí obliga a la administración a ofrecer programas de reubicación.

 

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que las actuaciones adelantadas por el Municipio de Santiago de Cali encaminadas a recuperar el espacio público vulneran los derechos fundamentales al trabajo y a un mínimo vital de la señora Lidia Quiñónez Cabezas, al desconocer que ésta se encuentra amparada por el principio de confianza legítima, ello por cuanto en sus manifestaciones la administración afirma que tiene la facultad de retirar de forma inmediata a todo aquel que no esté autorizado por ella para ocupar el espacio público, sin tener en cuenta que, según la jurisprudencia constitucional, también son beneficiarios del principio de confianza legítima quienes, como en el caso de la accionante, venían desarrollando actividad comercial en el espacio público previamente a la adopción de la decisión de la administración de recuperarlo, siempre que la ocupación haya sido consentida o tolerada por las autoridades estatales, lo que en este caso se cumple, en la medida en que la demandante comenzó a ejercer su actividad de vendedora informal aproximadamente en el año 1983 y las actuaciones adelantadas por la administración de Santiago de Cali, por las cuales se pretende recuperarlo, datan del año 2009.

 

De la aplicación del principio de confianza legítima no nace para el beneficiario un derecho a reclamar una indemnización económica por el tiempo que ha ocupado el espacio público, ni por los perjuicios ocasionados con el desalojo del mismo, sino que con él se protege una expectativa, a través del ofrecimiento de medidas alternativas. Por ello, la Corte Constitucional no puede acceder a la pretensión de la demandante de que se le reconozca una indemnización económica.

 

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Revisión revocará la providencia del juez de instancia, por la cual se negó la protección y, en su lugar, tutelará los derechos fundamentales de la accionante al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y ordenará a la entidad que, en el término de cinco días, le ofrezca un plan que contenga medidas adecuadas, necesarias y suficientes para reubicarla en un lugar en el que pueda ejercer una actividad productiva, acorde con el ordenamiento jurídico. En todo caso, se advertirá a la autoridad demandada que, en un término máximo de treinta días, contados desde la notificación de esta providencia, deberá haberla reubicado efectivamente, en condiciones idóneas para que pueda continuar trabajando.

 

Finalmente, la Corte Constitucional aclara que la protección de los derechos fundamentales de la demandante no implica la interrupción o suspensión de los planes y programas que la administración del Municipio de Santiago de Cali adelante para la recuperación del espacio público, en cumplimiento de su deber constitucional y legal en la materia. CONCEDIDA